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24 de Janeiro de 2022
2º Grau
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há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara Especializada Cível
Julgamento
19 de Setembro de 2017
Relator
DES. ABRAHAM LINCOLN DA CUNHA RAMOS
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-PB__00001062520148150471_49778.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA

GAB. DES. ABRAHAM LINCOLN DA CUNHA RAMOS

A C Ó R D Ã O

APELAÇÃO CÍVEL n.º 0000106-25.2014.815.0471

ORIGEM : Vara Única da Comarca de Aroeiras

RELATOR : Exmo. Des. Abraham Lincoln da Cunha Ramos

APELANTE : José Dhiego Gomes da Silva

ADVOGADOS : Patrícia Araújo Nunes (OAB/PB 11.523) Rayssa Domingos Brasil (OAB/PB 20.736)

APELADO : Município de Aroeiras

ADVOGADO : Antônio de Pádua Pereira (OAB/PB 8.147)

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – Apelação cível – Ação de cobrança – Servidora pública municipal – Cargo comissionado – Exoneração – Pretensão às verbas rescisórias – Procedência parcial na origem – Irresignação da parte autora – Ônus do réu (art. 373 CPC/2015)– Ausência de prova quanto a adimplemento das verbas – Aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 – Sucumbência recíproca – Provimento parcial.

– Os Cargos comissionados são uma das exceções ao princípio da acessibilidade dos cargos públicos mediante concurso público de provas ou provas e títulos, foi criada para satisfazer as necessidades

temporárias de excepcional interesse público, situações de anormalidades em regra incompatíveis com a demora do procedimento do concurso, (art. 37, IX, da CF)

– Constitui direito de todo servidor público, receber os vencimentos que lhe são devidos pelo exercício de sua função. Atrasando, suspendendo ou retendo o pagamento de tais verbas, sem motivos ponderáveis, comete o Estado, inquestionavelmente, ato abusivo e ilegal, impondo-se julgar procedente o pedido de cobrança.

– O Código de Processo Civil, em seu art. 373, estabelece que incumbe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, enquanto que cabe ao réu a prova dos fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor.

– Não existindo prova do adimplemento das verbas rescisórias a que tem direito todo servidor público, assume a edilidade o ônus processual, pois “probare oportet, non sufficit dicere”.

- À luz de orientação emanada do STF na Reclamação Constitucional nº 16.705, deve continuar incidindo, para fins de fixação dos consectários legais das diferenças salariais relativas ao período posterior à entrada em vigor da Lei nº 11.960/09, o disposto no art. 1ª-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pelo art. 5º daquela Lei, haja vista ainda não ter ocorrido a modulação dos efeitos do julgamento das ADIs Nº 4.357 e nº 4.425.

− “Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.” (art. 21, “caput”, CPC)

V I S T O S , relatados e discutidos os presentes autos acima identificados,

A C O R D A M , em Segunda Câmara

Cível do Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba, à unanimidade, dar provimento parcial à apelação, nos termos do voto do relator e de súmula de julgamento de folha retro.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Apelação Cível interposta por

JOSÉ DHIEGO GOMES DA SILVA GOMES DA SILVA hostilizando a sentença prolatada pela MM. Juíza da Vara Única da Comarca de Aroeiras, que julgou parcialmente procedente o pleito exordial da ação de cobrança movida em face do MUNICÍPIO DE AROEIRAS.

O autor ingressou com ação de cobrança

aduzindo que exerceu o cargo em comissão junto ao Gabinete do prefeito do município demandado, no período de 01 de janeiro de 2009 a janeiro de 2013. Pleiteou o pagamento referente às verbas rescisórias e o saldo de salário dos meses de setembro e dezembro de 2013, décimo terceiro salário, férias e terço de forma integral dos períodos aquisitivos de 2009 a 2012 e proporcional de 2013.

Devidamente citado, o Município réu

apresentou contestação, requerendo a improcedência dos pedidos. (fls. 25/28)

Impugnação à contestação às fls. 32/33.

Em sentença exarada às fls. 45/50, a MM.

Juíza “a quo” julgou parcialmente procedente os pedidos e condenou o Município/réu a pagar ao promovente o décimo terceiro salário e as férias e o décimo terceiro salário constitucional, todos de forma proporcional ao período de 01/08/2010 a 31/10/2010 e 01/11/2011 a 31/08/2012, devendo incidir sobre os valores da condenação os preceitos do art. 1º-F da Lei 9.494/97 com relação dada pela Lei nº 11.960/2009 quanto aos juros e correção monetária.

Condenou ainda o réu ao pagamento de

10% (vinte por cento) sobre o valor da condenação a título de honorários, isentando o das custas nos termos do art. 29 do regimento de custas e emolumentos do Estado da Paraíba.

Irresignado, o autor interpôs recurso

apelatório pleiteando a reforma da decisão de primeiro grau, aduzindo que todas as verbas pleiteadas são devidas em razão das fichas financeiras apresentadas serem documento unilateral, não podendo caracterizar prova do adimplemento das verbas pleiteadas. (fls.53/57)

Contrarrazões às fls.60/64.

Instada a se pronunciar, a douta

Procuradoria de Justiça emitiu parecer, fls.70/74, opinando pelo prosseguimento do recurso apelatório sem manifestação do mérito.

É o que tenho a relatar.

V O T O

- MÉRITO

O ponto crucial da presente lide consiste

em saber se o autor/apelante teria direito ao pagamento das verbas rescisórias do período verberado e não comprovado nos autos, bem como as verbas de caráter celetistas, como FGTS, aviso prévio, férias em dobro e multa do art. 477 da CLT.

Com efeito, como cediço, “denomina-se

prova a todo elemento que contribui para a formação da convicção do juiz respeito da existência de determinado fato” 1 .

Por sua vez, o Código de Processo Civil,

em seu art. 373, estabelece que incube ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, enquanto que cabe ao réu a prova dos fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor. Veja-se:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

1 CÂMARA, Alexandre de Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 12. ed., Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005, p. 397

4

Entende-se por fato constitutivo aquele que

origina a relação jurídica posta em juízo (“res in iudicium deducta”). Já o fato extintivo é aquele que põe fim à relação jurídica. O exemplo mais tradicional fornecido pela doutrina é o pagamento. Ao seu turno, o fato impeditivo referese a ausência de um dos requisitos de validade do ato jurídico, possuindo, assim, o condão de impedir as pretensões do direito do autor. Por fim, fato modificativo é aquele capaz de alterar a relação jurídica, como por exemplo, o pagamento parcial.

A propedêutica processual moderna ensina

que as regras sobre a distribuição do “onus probandi” são normas de julgamento, visto que, uma vez produzida a prova, esta pertencerá aos autos, não importando quem a produziu (princípio da comunhão das provas).

Assim, as regras sobre o ônus probatório só

importarão no julgamento do mérito da demanda, quando se constatar a inexistência de provas sobre determinados fatos.

Nesse mesmo sentido, faz-se mister trazer

a baila os ensinamentos do notável ALEXANDRE DE FREITAS CÂMARA 2 :

“Em verdade, no momento da produção da prova pouco

importa quem está produzindo este ou aquele meio de prova. Isto se dá em razão do princípio da comunhão da prova, segundo o qual, uma vez levadas ao processo, as provas não mais pertencem a qualquer das partes, e sim ao juízo, nada importando, pois, quem as produziu. O juiz só deverá considerar as regras sobre a distribuição do ônus da prova, portanto, no momento de julgar o mérito, eis que só assim poderá verificar quem será prejudicado em razão da inexistência de prova sobre determinados fatos. Assim, é que a inexistência de provas sobre o fato constitutivo levará a improcedência do pedido. Provado o fato constitutivo, no entanto, pouco importa quem levou

os autos os elementos de convicção para que se considerasse tal fato como existente, e a falta de prova sobre a existência de fato extintivo do direito do autor, por exemplo, deverá levar o juiz a julgar procedente a pretensão. Em outras palavras, provados os fatos da causa, o juiz não dará qualquer aplicação às regras de distribuição do ônus da prova. Se, porém, a investigação probatória for negativa, ou seja, quando os fatos não estiverem integralmente provados, aí sim as regras de distribuição do ônus da prova produzirão seus regulares efeitos”.

2 in, op. cit., 2005, p. 404-405

Nessa senda, cabe ao demandante o ônus

de comprovar a existência de fato constitutivo do seu direito, não sendo possível o acolhimento de suas razões sem o mínimo substrato probatório.

“In casu subjecto”, o autor demonstrou o

seu vínculo com o Município demandado, tendo este se desincumbido do ônus que lhe competia, e ao Município fazer a prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autor, ou seja, de que adimpliu as verbas devidas à apelada, o que o fez com as fichas financeiras acostadas aos autos.

Sobre o assunto, este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba já decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ÔNUS DA FAZENDA PÚBLICA DE COMPROVAR O ADIMPLEMENTO DOS TÍTULOS PLEITEADOS. AUSÊNCIA DE PROVAS. DESCUMPRIMENTO DO ART. 333, II, DO CPC. TERÇO CONSTITUCIONAL, CUJO PAGAMENTO DEVE SER REALIZADO INDEPENDENTE DO GOZO DAS FÉRIAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARTE QUE DECAIU DE PARTE MÍNIMA DO PEDIDO. CONDENAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA MANTIDA. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO

QUE SE IMPÕE. 1. Em ação de cobrança, é ônus do Município comprovar o pagamento das verbas salariais. Não havendo essa comprovação, impõe-se a condenação do ente público, como na espécie TJPB, Apelação Cível nº 035.2011.000.337-9/001, de minha relatoria, 1a Câmara Cível, DJPB 18/12/12. A comprovação da condição de funcionário é suficiente para a cobrança de verbas salariais retidas e não pagas, cabendo a empregador o ônus de provar a ocorrência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo, que afaste direito do empregado ao recebimento das parcelas pleiteadas TJPB, Decisão Monocrática na Apelação Cível nº. 021.2010.000.053-4/001, Relator Des. José Ricardo Porto, DJPB 05/10/2012. É obrigação do Município comprovar que todas as remunerações foram pagas a

seus servidores, na forma consagrada pela lei, ou que não houve a prestação do serviço, por dispor a Administração de plenas condições para tal fim, sendo natural a inversão do ônus probatório.TJPB, Remessa Oficial e Apelação Cível nº 02120090015500001, Relator Desembargador Márcio Murilo da Cunha Ramos, 3a Câmara Cível, j. em 12/07/2012. (...) 3 ” (grifei)

3 TJPB - Acórdão do processo nº 02120090015948001 - Órgão (TRIBUNAL PLENO) - Relator DESª

MARIA DAS NEVES DO EGITO DE A. D. FERREIRA - j. Em 20/02/2013

Mais:

“APELAÇÃO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. PRETENSÃO AO PERCEBIMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. PROCEDÊNCIA PARCIAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRENCIA. APLICAÇÃO DO ART. 131, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. REJEIÇÃO. EMPENHO. INEXISTÊNCIA. ÔNUS PROBATÓRIO QUE CABIA À EDILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 333, II, DA LEI PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DA PARTE AUTORA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. - Em determinadas situações, não se caracteriza a ocorrência do cerceamento do direito de defesa, quando o magistrado julgar a lide de imediato por já possuir elementos suficientes para o seu convencimento, haja vista ser ele o destinatário do acervo probatório. - É obrigação do Município comprovar que todas as remunerações foram pagas aos seus servidores, na forma consagrada pela lei, ou que não houve aprestação do serviço, por dispor a Administração de plenas condições para tal fim, sendo natural a inversão do ônus probatório. 4 ”

Ainda:

“COBRANÇA. Servidor público. Retenção injustificada de remuneração. Procedência da demanda. Apelação Cível. Preliminar de prescrição quinquenal. Acolhimento. Fragilidade de provas. Provimento Parcial. “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito Reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação” (SÚMULA 85, STJ). Constitui ônus do réu provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, de acordo com o estabelecido no artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil 5 .”

Também é de se assentir a aplicação aos

servidores comissionados do art. 39, § 3º, da Constituição da República, que estendeu aos servidores públicos, sem qualquer distinção, alguns direitos sociais próprios dos empregados celetistas. A propósito:

4 TJPB - Acórdão do processo nº 09820110015991001 - Órgão (4ª CÂMARA CÍVEL) - Relator DR.

ONALDO ROCHA DE QUEIROGA - j. em 15/01/2013

5 TJPB – 4ª Câmara, AP nº. 038.2005.000070-2/001, Rel. Des. Antônio de Pádua Lima Montenegro, j. 21/02/2006

7

Art. 39 – (omissis)

[...]

§ 3º - Aplica-se aos servidores públicos ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Logo, sendo tais verbas devidas à apelada,

independentemente do vínculo firmado entre as partes, conforme estabelece o art. 373 do CPC, incumbe a ele o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, enquanto que ao réu a prova dos fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor, não merecendo reforma a sentença recorrida, devendo o recorrente providenciar o adimplemento, sob pena de locupletamento indevido.

Como é cediço, o direito as férias é

assegurado a todos os trabalhadores nos termos do art. , inciso XVII, da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. ( Grifei).

Referidos dispositivos também são

aplicáveis aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º da nossa Carta Magna, não fazendo distinção entre servidores efetivos, comissionados ou temporários. Veja-se:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º , IV, VII, VIII , IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII , XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Grifei).

Assim, o servidor comissionado, como na

espécie, faz jus aos direitos que são garantidos pela Constituição Federal a todo servidor. O município de Itapororoca não rebateu a prova colacionada

8

pela autora às fls.17, onde mostra-se indubitável a nomeação para exercer cargo comissionado, não havendo de outra parte documento que comprove a ruptura do vínculo, sendo renovado através de nova portaria às fls.18.

Desta forma, não há que ser modificada a

sentença primeva no tocante ao período em que a apelada laborou de fato para o Município apelante, sendo devidas as verbas cedidas.

A partir da entrada em vigor da Lei nº

11.960/09, devem ser observados os parâmetros fixados pelo seu art. 5º, que deu nova redação ao citado art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, passando a dispor

in verbis:

Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

A questão relativa aos índices a serem

aplicados para a correção monetária e juros moratórios contra a Fazenda Pública, enquanto não for estabelecida a modulação dos efeitos do julgamento daquelas ADIs, chegou ao Supremo Tribunal Federal mediante a Reclamação Constitucional Nº 16.705, manejada contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, que, diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo, afastou de imediato a aplicação do dispositivo declarado inconstitucional por arrastamento.

No julgamento da referida Reclamação, o

Ministro Luiz Fux decidiu pela procedência do pedido, para cassar o ato reclamado no ponto em que abordou a referida questão, determinando que “os pagamentos devidos pela Fazenda Pública sejam efetuados respeitada a sistemática anterior à declaração de inconstitucionalidade nas referidas ações, até que sejam modulados seus efeitos”.

Destarte, mesmo diante da supracitada

declaração de inconstitucionalidade, deve incidir, no caso dos autos, para fins de fixação dos consectários legais das diferenças salariais relativas a período posterior à entrada em vigor da Lei nº 11.960/09, o disposto no art. F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pelo art. daquela Lei, haja vista ainda não ter ocorrido a modulação dos efeitos do julgamento das ADIs nº 4.357 e nº 4.425. Vislumbra-se que a magistrada de primeiro piso aplicou de forma correta os juros e a correção monetária.

Deve-se aplicar no caso em apreciação a

sucumbência recíproca, uma vez que, em sentença de primeiro grau foram afastadas as verbas pleiteadas pela autora de caráter celetista, quais sejam: aviso prévio, FGTS e multa, bem como o seguro desemprego.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO

PARCIAL à apelação cível , devendo a sentença vergastada ser modificada no tocante aos honorários, devendo ser mantida nos demais termos.

Na hipótese, verifica-se a ocorrência de

sucumbência recíproca, conforme o “caput” do art. 21 do CPC, devendo, portanto, a autora arcar com 50% (cinquenta por cento) das custas processuais, ressalvado-se, entretanto, o disposto no art. 12 da Lei 1.060/50.

Isenta a Fazenda Municipal do pagamento

das custas processuais (art. 29 da Lei Estadual nº 5.672/1992). Quanto aos honorários advocatícios, que fixo em R$ 800,00 (oitocentos reais), nos termos do § 4º do art. 20 do CPC, deve incidir, de igual maneira, a regra do art. 21, “caput”, arcando a autora com 50% (cinquenta por cento) e a edilidade com 50% (cinquenta por cento), compensados entre si.

É como voto.

Presidiu a sessão o Exmo. Des. Oswaldo Trigueiro do Valle Filho.

Participaram do julgamento, o Exmo. Des.

Onaldo Rocha de Queiroga, com jurisdição limitada, em substituição a Desembargadora Maria das Neves do Egito de Araújo Duda Ferreira, o Desembargador Abraham Lincoln da Cunha Ramos e o Desembargador Oswaldo Trigueiro do Valle Filho.

Presente ao julgamento, o Exmo. Dr.

Francisco Antônio de Sarmento Vieira, Promotor de Justiça, convocado.

Sala de Sessões da Segunda Câmara

Especializada Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, João Pessoa, 19 de setembro de 2017.

Des. Abraham Lincoln da Cunha Ramos

Relator

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Disponível em: https://tj-pb.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/823559642/1062520148150471-pb/inteiro-teor-823559652